Вопросы юридического консультирования^{Архив >}

Вопрос: Долгосрочный договор аренды нежилого помещения. Срок действия договора аренды до  апреля 2013 года. С 2009 года стороны подписывали Дополнительные соглашения об изменении размера арендной платы  в сторону ее уменьшения. Соглашения не прошли государственную регистрацию.Необходима ли государственная регистрации дополнительных соглашений, изменяющих размер арендной платы? Если да, то за какой период?

Ответ:
1. В соответствии с п. 2 ст. 651 Гражданского кодекса РФ договор аренды здания или сооружения, заключенный на срок не менее года, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.
Согласно п. 1 ст. 654 ГК РФ договор аренды здания или сооружения должен предусматривать размер арендной платы. То есть, условие о размере арендной платы – это существенное условие договора.
Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 16.02.2001 №59 указал: что соглашение об изменении договора аренды (то есть изменением размера арендной платы изменяется сам договор, его существенное условие), подлежащего государственной регистрации, является его неотъемлемой частью, на него распространяется требование об обязательной государственной регистрации.
Минфин России в Письме от 11.07.2008 N 03-03-05/77 придерживается аналогичной точки зрения.
Данная позиция подтверждается судебной практикой (Постановление от 06.09.2007 N А19-25747/06-Ф02-5977/07; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.03.2008 N Ф03-А59/08-1/618; от 05.06.2007, 29.05.2007 N Ф03-А04/07-1/1402; Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2003 N КГ-А40/3773-03).

 Таким образом, для Арендатора существует риск, что Арендодатель может потребовать с Арендатора сумму невыплаченной ему арендной платы за три предыдущих года (срок давности составляет три года с момента когда лицо узнало о нарушении его прав).
 При рассмотрении дела суд признает дополнительные соглашения об изменении арендной платы не прошедшие государственную регистрацию – незаключенными.
 Законодатель четко стоит на позиции: все изменения к договору аренды заключенному на срок более года  должны быть зарегистрированы.
 

 
 Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы

Вопрос:Компания заключает договор лизинга автомобилей. Компания – лизингополучатель зарегистрирована в Санкт-Петербурге, условием договора лизинга является регистрация а/м в ГИБДД на лизингодателя (регион Москва)/

Ответ:
Открытие автохозяйства на территории Санкт-Петербурга было обусловлено Постановлением Комиссии по обеспечению безопасности дорожного движения Администрации Санкт-Петербурга от 27 марта 1997 г. № 1/97 «Об утверждении положения о порядке регистрации юридических лиц - владельцев транспортных средств в Санкт-Петербурге». В 2008 году пунктом 16 Постановления Комиссии по обеспечению безопасности дорожного движения при Губернаторе Санкт-Петербурга от 17.12.2008 № 3/2008, Постановление от 27.03.1997 № 1/97 отменено, как противоречащее действующему законодательству.
Ни один другой нормативно-правовой акт, не устанавливает для организации обязанность открывать автохозяйство (более того, российское законодательство даже не знает такого термина как автохозяйство), а при регистрации транспортного средства необходимо руководствоваться  следующими нормативно-правовыми актами:
- Постановление Правительства РФ от 12.08.1994 № 938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации»;
- Правила регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утв. Приказом МВД РФ от 24.11.2008 № 1001 (регистрация транспортного средства, полученного по договору лизинга, регулируется п. 48 Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним).
Таким образом,  Действующим законодательством не предусмотрена обязанность организаций по открытию автохозяйств, в том числе и на территории Санкт-Петербурга.
Что касается регистрации транспортного средства на лизингодателя по месту его нахождения (г. Москва), то такой вариант возможен, так как он прямо предусмотрен договором лизинга (п. 48.1 Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним).

Согласно п. 2 ст. 328 Трудового кодекса РФ, прием работника на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств, производится после обязательного предварительного медицинского осмотра (обследования) в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области здравоохранения, и федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в области транспорта.
Для водителей автомобилей порядок и периодичность проведения медицинских осмотров установлена:
- до 31.12.2011 включительно - Приказом Минздравсоцразвития РФ от 16.08.2004 № 83;
- после 01.01.2012 включительно – Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.04.2011 № 302н.

Предварительные осмотры (обследования) могут проводиться исключительно медицинскими организациями, имеющими лицензию на данный вид деятельности (п. 5 Порядка проведения предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на вредных работах и на работах с вредными и (или) опасными производственными факторами, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 16.08.2004 № 83, далее – Приказ № 83).
Для прохождения предварительного медицинского осмотра (обследования) работодатель выдает соискателю направление, которое последний должен представить в медицинскую организацию. Помимо направления, будущий работник предъявляет паспорт (документ, его заменяющий), амбулаторную карту (выписку) с результатами периодических осмотров по месту предыдущих работ и решение врачебной психиатрической комиссии (п. 10 Приказа № 83).
Необходимо особо отметить, что для водителей, в соответствии со ст. 213 Трудового кодекса РФ и Перечня медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 1993 г. № 377, обязательно прохождение врачебной психиатрической комиссии не реже одного раза в пять лет, а соответственно для доступа к транспорту обязательно наличие решения врачебной психиатрической комиссии.
После проведения осмотра медицинская организация представляет работодателю заключительный акт по результатам обследования и информирует о них работника (п.п. 11.2, 11.3 Приказа № 83). Только в случае если медицинская комиссия не обнаружила у гражданина противопоказаний для работы водителем, работодатель может заключить с ним трудовой договор.
На основании п.п. 3.3, 5 Приказа № 83, периодические осмотры водителей автомобилей проводятся не реже чем один раз в два года медицинскими организациями, имеющими соответствующую лицензию (в соответствии с требованиями правил, которые вступают в силу с 01.01.2012, периодичность так же составляет 2 года).

Таким образом, для допуска водителя, работающего в организации, к управлению автотранспортным средством необходимы следующие документы:
- Акт по результатам медицинского обследования (предварительный медицинский осмотр, затем в процессе работы периодические медицинские осмотры – один раз в два года);
- Решение врачебной психиатрической комиссии (проходится один раз в пять лет).

Вопрос: По результатам подсчета отработанного времени работником, учет рабочего времени которого является суммированным, с учетным периодом – год,  выяснилось, что отработанные работником часы за учетный период составляют меньше установленной нормальной продолжительности рабочего времени (недоработка). Обязан ли работодатель оплачивать работнику недостающие часы?

Ответ:
Нормальная продолжительность рабочего времени согласно трудовому законодательству составляет 40 часов в неделю (ч. 2 ст. 91 ТК РФ) и является нормой рабочего времени для всех работников в РФ независимо от организационно-правовой формы организации, режима рабочего времени, вида трудового договора и иных условий

В соответствии со ст. 155 ТК РФ, при невыполнении норм труда, неисполнении трудовых обязанностей по вине работодателя оплата труда производится в размере не ниже средней заработной платы работника, рассчитанной пропорционально фактически отработанному времени.
При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых обязанностей по причинам, не зависящим от работодателя и работника, за работником сохраняется не менее двух третей тарифной ставки, рассчитанных пропорционально фактически отработанному времени.
При невыполнении норм труда, неисполнении трудовых  обязанностей по вине работника оплата нормируемой части заработной платы производится в соответствии с объемом выполненной работы.
 
Таким образом, в рассматриваемой нами ситуации, получается, что работодатель действительно не обеспечил работнику выполнение норм труда – продолжительность работы не менее установленной нормальной продолжительности рабочего времени, следовательно, такие неотработанные часы должны быть оплачены работнику.

Для исключения указанных ситуаций необходимо введение в организации четкого учета отработанного работниками времени (составление графиков работы) с целью отслеживания отработанных работником  часов и своевременного компенсирования «недоработки» в одном месяце «переработкой» в другом месяце.
Для правильного составления графиков работы, необходимо определять помесячный баланс рабочего времени и четко отслеживать отработанные работниками часы.
Еще одним возможным вариантом решения вопроса о недопущении «недоработки» будет являться введении работникам режима работы на условиях неполного рабочего времени.
Согласно ст. 104 ТК РФ, нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.
Режим неполного рабочего времени может быть установлен по соглашению сторон, как при приеме на работу, так и впоследствии (ст. 93 ТК РФ).
То есть, в случае, если работникам будет установлено неполное рабочее время, то нормальная продолжительность рабочего времени за учетный период будет соответственно уменьшена, и, количество «недоработанных» часов будет снижено.

Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. (812) 325-48-60

В случае, если срок разрешения на работу иностранного работника истек, работник, допущенный к работе по истечении такого срока разрешения на работу считается работающим без надлежащего разрешения, и за такое нарушение работодатель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ: привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии иностранного гражданина разрешения на работу, что влечет наложение административного наказания на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Такими образом, при окончании срока действия разрешения на работу трудовой договор с работником должен быть прекращен по основаниям  п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, согласно которому лишение работника специального права  в соответствии с федеральными законами и иными нормативными актами РФ, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору является основанием для расторжения трудового договора.
 Кроме того, согласно п. 9.3 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее по тексту Закон №115-ФЗ, в случае аннулирования разрешения на работу или истечения срока действия разрешения на работу, если отсутствуют основания для продления указанного срока либо если иностранный гражданин не предпринял действий, требуемых для такого продления в соответствии с настоящим Федеральным законом, трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), заключенные с иностранным гражданином, подлежат прекращению.

Однако, при расторжении трудового договора по данному основанию, необходимо учесть следующие положения п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», далее по тексту Закон №115-ФЗ, работодатели, привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Срок такого уведомления составляет 3 рабочих дня.
За нарушение сроков таких уведомлений так же установлена административная ответственность п.3 ст. 18.15. КоАП РФ.
Согласно разъяснениям ВАС, изложенных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Таким образом, между окончанием срока разрешения на работу и получением нового разрешения прошло три дня, следовательно, с работником  необходимо расторгнуть трудовой договор, и уведомить о его расторжении УФМС в срок не позднее 3-х рабочих дней с момента такого расторжения.
Учитывая, что этот срок на сегодняшний день пропущен, а работника в любом случае допускать в этот период до работы нельзя, рекомендуем, для исключения риска привлечения работодателя к административной ответственности, документально оформить  работнику отпуск за свой счет или очередной оплачиваемый отпуск – то есть исключить выполнение работником его трудовой функции. Основанием предоставления отпуска за свой счет работник может указать именно необходимость продления (оформления) разрешения на работу.
Отсутствие работника на работе, отсутствие  выполнения работником трудовой функции в организации позволят исключить привлечения работодателя к административной ответственности.
 Здесь нужно особое внимание обратить на правильное оформление всех кадровых документов, заявлений, приказов, ведомостей о начислении и выплате заработной платы, табелей учета рабочего времени, в которых должно быть указано, что работник отсутствовал на работе.

То есть, для правильного оформления трудовых отношений с иностранными работниками, допускать периодов работы без действующего разрешения на работу - нельзя, необходимо четко отслеживать такие сроки, своевременно продлевать или оформлять новые разрешения на работу, а в случае, если срок разрешения на работу истек, и новое разрешение не получено, необходимо расторгать трудовой договор с таким работником, и заключать новый, с даты действующего разрешения на работу. При этом, необходимо помнить об обязательном уведомлении УФМС и государственных органов занятости населения о расторжении и заключении таких трудовых договоров в трехдневный срок.

25.10.2011г.

 Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. 325-48-60

Можно ли уволить по переводу в другую организацию сотрудника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком до полутора лет?

Ответ:
1. В соответствии со ст. 261 Трудового кодекса РФ расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ это, в частности, ликвидация организации, неоднократное неисполнение работником его должностных обязанностей, предоставление подложных документов работником при приеме на работу и др.).
Расторжение по инициативе работодателя предполагает расторжение трудового договора по ст. 81 ТК РФ.
Нормы п. 2 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ гласят, что по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Такое прекращение трудового договора не является расторжением по инициативе работодателя, а является увольнением по заявлению работника (с согласия работника) и может быть применено при расторжении договора с женщиной, находящейся в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до 1,5 лет.

То есть процедура увольнения с прежнего места работы работницы, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, происходит в обычном порядке (ст. 84.1 ТК РФ). Согласно ст. 64 ТК РФ новый работодатель обязан заключить с работницей трудовой договор в течение месяца со дня ее увольнения с прежнего места работы.
Процедура оформления перевода к другому работодателю с письменного согласия работника ТК РФ не установлена.
Перевод можно оформить следующим образом:
1. Получение организацией - прежним работодателем предложения о переводе от нового работодателя, в котором должны быть указаны условия труда и оплаты на новом месте и другие существенные условия трудового договора по новому месту работы, установленные в ст. 57 ТК РФ.
2. Работник выражает свое согласие на самом предложении либо пишет заявление прежнему работодателю с просьбой о переводе в другую организацию.
3. После получения согласия работника на перевод (заявления) оформляется приказ о расторжении трудового договора (унифицированная форма №Т-8), в котором указывается, что расторжение трудовых отношений происходит по заявлению (в случае, если работник сам подает заявление об увольнении в связи с переводом)  или с согласия (в случае, если работник согласовывает предложение нового работодателя) работника на основании п. 5 ст. 1 ст.77 ТК РФ. В строке «Основание прекращения» указываются реквизиты письма нового работодателя о согласии принять на работу. Приказ объявляется работнику под подпись.
4. Записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками ТК РФ и п.6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 №69 «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек»:
- в случае, если работник согласовывает предложение нового работодателя:
 «Трудовой договор прекращен в связи с переводом работника с его согласия  к другому работодателю, п. 5 ч. 1 ст.77 ТК РФ».
- в случае, если работник сам подает заявление об увольнении в связи с переводом:
«Трудовой договор прекращен в связи с переводом работника по его просьбе  к другому работодателю, п. 5 ч. 1 ст.77 ТК РФ».
5. При приеме на новое место работы в трудовой книжке работника в графе 3 раздела «Сведения о работе» делается запись, предусмотренная п. 3.1. Инструкции, с указанием при этом, что работник принят (назначен) в порядке перевода  (п.6.1. Инструкции).

При этом следует учитывать, что новому работодателю запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч.4 ст.64 ТК РФ). Кроме того, испытательный срок для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями, не устанавливается (абз. 7 ч. 4 ст. 70 ТК РФ).

То есть, для увольнения работника по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходима выраженная в письменной форме воля трех субъектов: нового работодателя, приглашающего на работу, работника, переходящего с одного места работы на другое в порядке перевода, и настоящего работодателя.

22.09.2011г.
 

            Климова Ольга

Юрисконсульт отдела права

Объединенной Консалтинговой Группы

Тел. 325-48-60

Вопрос:
 Можно ли возложить на заместителя руководителя организации полную материальную ответственность за товар на складе?

Ответ:
Для заместителей руководителя организации и главного бухгалтера трудовыми договорами может быть установлена полная материальная ответственность (ч. 2 ст. 243 ТК РФ).
Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 полная материальная ответственность может быть возложена на заместителя руководителя организации или на главного бухгалтера при условии, что это установлено трудовым договором.
Если в трудовом договоре не предусмотрено, что указанные лица в случае причинения ущерба несут материальную ответственность в полном размере, то при отсутствии иных оснований для привлечения этих лиц к такой ответственности с них можно взыскать сумму лишь в пределах их среднего месячного заработка.

Следовательно, для привлечения указанных работников к полной материальной ответственности необходимо наличие следующих условий:
- выполнение работником трудовой функции заместителя руководителя организации либо главного бухгалтера организации;
- включение в трудовой договор положения о дополнительной по сравнению с законом полной материальной ответственности;
- невыполнение работником условия трудового договора, за нарушение которого предусмотрена полная материальная ответственность;
- причинно-следственная связь.
Условие о полной материальной ответственности может быть как включено в трудовой договор, так и оформлено дополнительным соглашением к нему.

 Ответственность заместителя руководителя в соответствии с ч. 2 ст. 243 ТК РФ, необходимо отличать от полной материальной ответственности работника, непосредственно работающего с материальными ценностями, возникающей на основании договора о полной материальной ответственности, заключенного с работником.
 
Согласно ч. 1 ст. 244 ТК РФ с работником может быть заключен договор о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу имущества, вверенного работникам, непосредственно обслуживающим или использующим денежные, товарные ценности или иное имущество.

То есть,
- заместитель руководителя непосредственно не работает с материальными ценностями: тогда он несет полную материальную ответственность за невыполнение должностных обязанностей, предусмотренных трудовым договором,
или
- заместитель руководителя непосредственно работает с материальными ценностями, тогда он несет полную ответственность за их недостачу (утрату).

Для возложения на работника обязательств по несению полной материальной ответственности перед работодателем согласно ст. 244 ТК РФ, необходимо обязательное выполнение работником функций, которые связаны с обслуживанием денежных, товарных ценностей, по должности, предусмотренной Перечнем должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества.
В частности, в этот перечень следующие работники, занимающие руководящие должности:
Руководители, их заместители, осуществляющие депозитарную деятельность; экспертизу, проверку подлинности и иную проверку, а также уничтожение в установленном порядке денежных знаков, ценных бумаг, эмитированных кредитной или иной финансовой организацией; операции по эмиссии, учету, хранению, выдаче и уничтожению банковских, кредитных, дисконтных карт; кассовому и иному финансовому обслуживанию клиентов, по подсчету, пересчету или формированию денежной наличности и валютных ценностей и пр.;
руководители организаций и подразделений торговли, общественного питания, бытового обслуживания, гостиниц и пр.

То есть, кроме наименования должности «заместитель руководителя», работник должен выполнять также функции по работе с товарными и материальными ценностями, и, только в этом случае, с заместителем руководителя можно заключить договор о полной материальной ответственности.

Таким образом, в случае, если заместитель руководителя непосредственно не работает с материальным ценностями (обязанности по работе с материальными ценностями не включены в перечень его трудовых обязанностей), привлечение такого работника к полной материальной ответственности возможно только в том случае, если материальный ущерб был причинен работодателю неисполнением либо ненадлежащим исполнением возложенных на заместителя руководителя трудовых обязанностей и условие о полной материальной ответственности заместителя руководителя включено в трудовой договор.

 Если же заместитель руководителя непосредственно работает с материальным ценностями, тогда с ним можно заключить договор о полной материальной ответственности, которая наступает за недостачу вверенного имущества.

 20.09.2011г.

Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. 325-48-60.

Ответ:
Порядок увольнения Генерального директора Общества с ограниченной ответственностью, далее по тексту – Общество,  по собственному желанию регулируется ст. 280 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ). Согласно данной правовой норме руководитель организации обязан предупредить работодателя (собственника имущества организации) не менее чем за месяц до момента прекращения трудового договора.

Процедура увольнения генерального директора, согласно нормам, установленным законодательством, должна происходить следующим образом:
• Генеральный директор Общества направляет участникам Общества заявление об увольнении и уведомление о созыве внеочередного собрания участников Общества.
• Участники проводят внеочередное собрание, (Участник принимает Решение) на котором:
- освобождают генерального директора общества от его обязанностей,
- назначают нового генерального директора;
- решают процедурные вопросы, связанные со сменой единоличного исполнительного органа Общества (например, кто из участников подписывает документы, связанные с увольнением генерального директора и назначением нового, кто производить записи в трудовой книжке, кто производит расчет и т.п.)
• Уполномоченный участник документально оформляет увольнение генерального директора Общества, производит с ним расчет, вносит запись в трудовую книжку и выдает ее бывшему генеральному директору на руки, либо по его письменной просьбе, направляет ее по почте.

Но на практике довольно часто встречается увольнение генерального директора Общества по собственному желанию, в условиях корпоративного конфликта. Участники Общества (в особенности, когда они не хотят брать на себя ответственность за деятельность Общества или нести расходы, связанные с ликвидацией ООО, которое фактически прекратило свою хозяйственную деятельность), могут противодействовать реализации Генеральным директором своего права на увольнение в соответствии с трудовым законодательством РФ.
 В этом случае, процедура увольнения генерального директора Общества  должна происходить следующим образом:

1. Подача заявления об увольнении.
Заявление о прекращении трудового договора по инициативе Генерального директора необходимо направить Участникам Общества.
Заявление направляется по всем известным Генеральному директору адресам Участников Общества посредством заказного письма с описью вложения и уведомлением о вручении.

С момента получения Участником такого письма или возврата такого письма в связи с неполучением его адресатом, Генеральный директор считается исполнившим свою обязанность по уведомлению о своем увольнении собственников имущества организации.
То есть, если Участники проигнорирует данное заявление и/или откажется его получать, данное обстоятельство никак не повлияет на законность такого увольнения.
Любое противодействие реализации Генеральным директором своего права на расторжение трудового договора и/или бездействие (выраженное в игнорировании уведомления от Генерального директора о расторжении трудового договора по его инициативе) со стороны участников Общества расценивается судами как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ, п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. № 2).
Тем более, что прекращение трудового договора не зависит от воли участников Общества, так как в соответствии со ст. 37 Конституции РФ и ст. 2 ТК РФ, труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, принудительный труд запрещен.

2. Документальное оформление увольнения:
С момента получения Участником заявления об увольнении или возврата такого заявления в связи с неполучением его адресатом, начинается отсчет срока, необходимого для уведомления об увольнении по собственному желанию – 1 (один) месяц (ст.280 ТК РФ).
В последний день срока предупреждения об увольнении (т.е. - в свой последний рабочий день), Генеральный директор самостоятельно документально оформляет свое увольнение: издает и подписывает приказ об увольнении, вносит запись в трудовую книжку о своем увольнении и заверяет ее своей подписью и печатью Общества, вносит запись о прекращении трудового договора в личную карточку работника.

3. Завершение процедуры увольнения.
На следующий день, после вышеописанного документального оформления процедуры увольнения, трудовой договор с Генеральным директором считается прекращенным.
 Так же следует отметить, что после увольнения у генерального директора наверняка остается печать организации, а так же некоторые документы, в том числе связанные с увольнением генерального директора.
 Полагаем, что в сложившейся ситуации необходимо направить Участнику Общества письмо с требованием осуществить прием-передачу таких предметов/документов новому Директору и/или Участнику Общества, по акту, составленному в письменной форме.
 Если Участник никак не отреагировал на требование, то для того, чтобы обезопасить себя от дальнейших претензий, можно сдать печать и/или документы в депозит нотариуса, а так же уведомить Общество и/или Участника о том, какому нотариусу в депозит сданы документы и печать Общества.

Исходя из действующего законодательства о государственной регистрации юридических лиц только новый генеральный директор может внести сведения об изменении единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью.
Следовательно, после того, как истечет срок уведомления участников Общества, и участники не примут никаких мер по назначению нового руководителя компании, Генеральный директор может обратиться в суд общей юрисдикции с исковым заявлением к Обществу и налоговой инспекции с требованием о признании трудового договора расторгнутым, и обязании органов ФНС внести изменения в ЕГРЮЛ.  
Подобное обращение в судебные органы позволит полностью избавиться от каких-либо рисков, хотя следует признать, что такое заявление и не является обязательным.

В рассматриваемой ситуации, достаточным  будет совершить следующие действия:
Так как старому генеральному директору право на внесение сведений в ЕГРЮЛ не дано, поэтому возможным вариантом выхода из сложившейся ситуации (без обращения в судебные инстанции) будет уведомление органов ФНС, в которой Общество состоит на налоговом учете, о том, что генеральный директор более не занимает этот пост в связи с его увольнением.
Уведомление можно направить в произвольной форме. Так же рекомендуем уведомить в произвольной форме банк, в котором у Общества открыт расчетный счет.

 Выполнение всех указанных выше действий, и наличие у генерального директора на руках документов, подтверждающих направление уведомлений и совершение таких действий, позволит генеральному директору максимальным образом защитить себя от возможных необоснованных претензий в свой адрес со стороны участников Общества и государственных органов.
 19.09.2011г.
Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. 325-48-60

Вопрос:
 ООО получило письмо из налоговой инспекции, в котором МИФНС сообщает о том, что размер чистых активов ООО меньше минимального уровня уставного капитала, в связи с чем, налоговые органы имеют право обратиться в суд с требованием о принудительной ликвидации общества. Действительно ли общество подлежит ликвидации? Есть ли возможность избежать ликвидации ООО и других негативных последствий? Устно в налоговой сказали, что у нас есть два года на устранение нарушений, закреплен ли законодательно где-либо такой срок?

Ответ: Согласно ст. 14  ФЗ от 08.02.1998 №14-ФЗ,  «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее по тексту именуется ФЗ об ООО, размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять тысяч рублей.

 Как установлено законом, если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, в случае же, если стоимость чистых активов общества окажется меньше минимального размера уставного капитала, установленного ФЗ об ООО на дату государственной регистрации общества, общество подлежит ликвидации (п.3 ст. 20 ФЗ от ООО).
Под вторым финансовым годом деятельности общества следует понимать год, следующий за первым финансовым годом, когда общество приобрело статус юридического лица (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 №32/02 по делу №А40-15139/01-65-94).

В случае, если общество в разумный срок не примет решение об уменьшении своего уставного капитала или о своей ликвидации, орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить требование в суд о ликвидации общества (п.3 ст. 20 ФЗ об ООО).

Исходя из сложившейся судебной практики, в частности позиции Высшего арбитражного суда РФ юридическое лицо не может быть ликвидировано, если нарушения закона носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены.
В своем письме, ВАС РФ указал на обязанность судов учитывать продолжительность нарушений и последующую деятельность юридического лица (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 №84 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации»).
В случае, если общество принимает меры по улучшению своего финансового состояния, то суд, как правило, отказывает в ликвидации общества. Так как суду предоставлено право, а не обязанность ликвидировать организацию (п. 2 ст. 61 ГК РФ, Постановления ФАС Уральского округа от 03.12.2007 N Ф09-9903/07-С4, от 23.05.2006 N Ф09-4196/06-С4, ФАС Московского округа от 01.12.2005 N КГ-А40/10510-05).
 
 Таким образом, для исключения риска ликвидации общества в судебном порядке по заявлению налоговых органов, обществу необходимо принять меры по улучшению своего финансового состояния. Например: общество может переоценить основные средства с целью увеличения стоимости чистых активов, общество может попросить помощи у учредителей в виде вклада в имущество общества.
 Кроме того, одним из вариантов улучшения финансового состояния общества является создание резервного фонда.
Согласно ст. 30 ФЗ об ООО, общество может создавать резервный фонд и иные фонды в порядке и размерах, предусмотренных уставом общества.
Фонды могут создаваться двумя способами:
- путем отчисления в них доли от чистой прибыли общества;
- посредством внесения участниками вкладов в имущество общества.
При этом состав, порядок создания и использования фондов обществом ФЗ об ООО не регламентирует, закон лишь позволяет ООО формировать резервный и иные фонды в порядке и размерах, предусмотренных уставом. При отсутствии соответствующих положений в уставе организации необходимо внести в него изменения, предусмотрев порядок формирования фонда и направлений его использования.
Резервный фонд создается за счет отчислений из чистой прибыли, иные фонды можно сформировать за счет дополнительных взносов участников в имущество общества.
Созданный таким образом фонд является целевым, и его средства нельзя использовать на иные цели, кроме предусмотренных уставом.
После внесения дополнительного денежного вклада в фонд общества участник теряет право на эти денежные средства (имущество). Вклад становится частью имущества ООО.
Кроме того, нужно учитывать следующие положения ст. 27 ФЗ об ООО:
- вклады вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале, если иное не предусмотрено уставом;
- вклады в имущество общества вносятся деньгами, если иное не установлено уставом или решением общего собрания участников общества;
- вклады в имущество общества не изменяют размеры и номинальную стоимость долей участников в уставном капитале.

 Что касается двух лет, в течение которых обществу необходимо исправить существующую ситуацию, озвученных инспектором налоговой инспекции – то такой срок законодательно нигде не урегулирован. Теоретически, исходя из норм закона (ст. 20 ФЗ об ООО), налоговая может потребовать ликвидации общества уже по истечение второго финансового года со дня создания общества, в случае, если величина чистых активов общества ниже минимального размера уставного капитала общества, предусмотренного законом.
 Однако, как было указано выше, при рассмотрении таких споров суд обязан учесть все обстоятельства дела, и, в случае, если обществом будут приняты меры по исправлению финансового состояния, в требовании налоговой инспекции о ликвидации общества – судом будет отказано.
 30.08.2011г.

Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. 325-48-60

Ранее, пункт 6 ст. 21 ФЗ от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее по тексту именуется Закон, (в ред., действовавшей до принятия Федерального закона от 30.12.2008 №312-ФЗ) устанавливал, что приобретатель доли (части доли) в уставном капитале общества осуществляет права и несет обязанности участника общества с момента уведомления общества об уступке доли.

Согласно внесенным в Закон изменениям, на сегодняшний день, согласно п.12 ст.21 Закона, доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, - с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.
Так же, в соответствии с абз.2 п.12 ст.21 указанного Закона, с момента перехода прав на долю к приобретателю переходят все права и обязанности участника общества, за исключением прав и обязанностей, предусмотренных абз.2 п.2 ст.8 и абз.2 п.2 ст.9 Закона, (дополнительные права, предоставленные определенному участнику общества и дополнительные обязанности, возложенные на определенного участника общества, в случае отчуждения его доли или части доли к приобретателю доли или части доли не переходят).

Таким образом, даже, если в договоре купли-продажи доли в Обществе с ограниченной ответственностью предусмотрена рассрочка по оплате доли покупателем продавцу, права и обязанности участника общества переходят в полном объеме к покупателю доли с момента  совершения сделки, т.е. с момента нотариального удостоверения такого договора.

Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы
Тел. 325-48-60
 

Сотрудник проработал в году 7 мес., потом ушел в декрет. Имеет ли он право до ухода в декретный отпуск на очередной годовой отпуск и какой продолжительностью?
Если он не использует право на отпуск (если оно есть), имеет ли он право на денежную компенсацию и в каком размере?

Ответ:
В соответствии со ст. 115 ТК РФ продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней. Разделение такого отпуска на части возможно только по соглашению между работником и работодателем (ч. 1 ст. 125 ТК РФ).
Согласно ст. 260 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться женщине по ее желанию до или сразу после отпуска по беременности и родам или по окончании отпуска по уходу за ребенком независимо от стажа работы в организации.
 Таким образом,  работодатель обязан по заявлению женщины предоставить работнице ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней, независимо от стажа работы, дающего право на очередной оплачиваемый отпуск.
В случае, если заявление о предоставлении отпуска от женщины не поступает, права женщины на очередной отпуск регулируются общими положениями об отпусках, которые устанавливают, что отпуск работнику в размере 28 календарных дней должен быть предоставлен ежегодно (ст. 114, 115 ТК РФ).
То есть, по истечении года работы, у работника возникает право, а у работодателя обязанность о предоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска в размере 28 календарных дней.
Следует отметить, что ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется не за календарный год, а за рабочий год (Письмо Федеральной службы по труду и занятости от 01.03.2007 N 473-6-0). При этом в соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается время отпуска по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста. Относительно отпуска по беременности и родам такого ограничения трудовое законодательство не устанавливает. Соответственно, период нахождения женщины в отпуске по беременности и родам учитывается при подсчете стажа, дающего право на очередной ежегодный оплачиваемый отпуск.
Замена очередного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией допускается по письменному заявлению работников, и в отношении только той части отпуска, которая превышает 28 календарных дней.
При этом, необходимо учитывать, что замена денежной компенсацией ежегодного основного оплачиваемого отпуска беременным женщинам не допускается, за исключением выплаты денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении (ст. 126 ТК РФ).

 Таким образом, работодатель обязан предоставить женщине по ее заявлению, ежегодный оплачиваемый отпуск в размере 28 календарных дней до или сразу после отпуска по беременности и родам или по окончании отпуска по уходу за ребенком.
В случае, если заявление об отпуске от женщины не поступает, ее право на ежегодный отпуск возникает за каждый год работы в организации. Работодатель обязан ежегодно предоставлять работнику такой отпуск, замена ежегодного отпуска, не превышающего 28 календарных дней, денежной компенсацией – не допускается, за исключением случаев выплаты компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении работника.

22.04.2011г.

Климова Ольга
Юрисконсульт отдела права
Объединенной Консалтинговой Группы