Вопрос: Наша компания продает мобильные телефоны в розницу и платит с этой деятельности ЕНВД. Недавно мы продали 20 телефонов организации, которая рассчиталась с нами по безналу. Она планирует использовать телефоны в своей производственной деятельности. Подпадает ли данная сделка под ЕНВД?
Ответ: Одним из условий для применения ЕНВД по розничной торговле является заключение с покупателями договора розничной купли-продажи (ст.346_27 НК РФ).
Следовательно, если вы реализуете товары по договорам поставки (ст.506 ГК РФ), то применять ЕНВД по данному виду деятельности не вправе.
Рассмотрим признаки договора розничной купли-продажи подробнее.
Согласно п.1 ст.492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом в соответствии с п.2 ст.492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором (ст.426 ГК РФ).
Исходя из этого можно предположить, что договор розничной купли-продажи заключается только с гражданином, который приобретает товар для себя. Ведь большинство организаций, а также индивидуальные предприниматели осуществляют предпринимательскую деятельность, а значит, приобретение товаров прямо или косвенно связано с ней.
И действительно, на практике юридические лица и индивидуальные предприниматели, как правило, приобретают товары по договорам поставки (ст.506 ГК РФ). Однако согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ розницей признается также и продажа товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, если эти товары они приобретают у продавца, который ведет предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Правда, речь идет только о товарах, предназначенных для обеспечения деятельности покупателя в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Это оргтехника, офисная мебель, транспортные средства, материалы для ремонтных работ и т.п. (п.5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 N 18).
Как видим, категория покупателя не имеет значения. В розницу можно продавать товары как физическим, так и юридическим лицам. На это же указывают и контролирующие органы (письма Минфина России от 01.04.2008 N 03-11-04/3/162, от 06.03.2008 N 03-11-05/52, ФНС России от 20.11.2007 N 02-7-12/440@).
Основным различием между реализацией товара по договору розничной купли-продажи и договору поставки является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара. Данную позицию поддерживают суды (см., например, ФАС Северо-Западного округа от 25.08.2008 N А56-12775/2007, от 21.12.2007 N А66-1015/2007).
По мнению Минфина РФ, продавец, торгующий в розницу, должен учитывать цель приобретения товара покупателем (письма Минфина России от 30.07.2008 N 03-11-05/185, от 28.01.2008 N 03-11-04/3/29, от 26.11.2007 N 03-11-04/3/462, от 25.04.2007 N 03-11-04/3/131, от 24.04.2007 N 03-11-04/3/128).
Отметим, что доказать тот факт, что покупатель приобрел товар у продавца именно для осуществления предпринимательской деятельности, должен налоговый орган. В тех случаях, когда налоговики не представляют соответствующих доказательств, суды принимают решения в пользу налогоплательщика.
В рассмотренном вами случае, если покупатель приобрел товар для использования в своей хозяйственной деятельности, то, по нашему мнению, данную операцию можно признать розничной продажей.
Дубинянская Е.Н.
Руководитель Отдела Аудита и Финансов
ЗАО ?Объединенная Консалтинговая Группа?
Ответы на вопросы размещены в Справочно-правовой системе ?Кодекс? 18.03.2009