Вопрос: Сотрудница фирмы находится в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет до 20.05.2011. Фирму планируют закрыть, но пока ликвидация фирмы не возможна, решили оставить фирму с нулевыми балансами, соответственно фирма пытается понять:
Что делать в данном случае с сотрудницей?
Как рассчитать средний заработок данной сотрудницы (до отпуска по уходу за ребенком, был выдан больничный лист (140 дней по родам) и было несколько больничных, за расчетный период сотрудница отработала лишь три месяца)?
Ответ: На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность) (ст. 256 Трудового кодекса РФ).
Исключение может составлять расторжение трудового договора по инициативе работодателя при ликвидации организации либо прекращении деятельности работодателем — физическим лицом (п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).
В силу ч. 4 ст. 261 ТК РФ не допускается расторжение трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата работников), в частности, с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), а также другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери. Исключение — случаи, приведенные в ч. 4 ст. 261 ТК РФ, которые, исходя из формулировки вопроса, в данном случае отсутствуют.
По нашему мнению, даже при изменении штатного расписания в связи с уменьшением деятельности организации, необходимо предусмотреть в нем должности, занимаемые упомянутыми работниками, до выхода из отпуска по уходу за ребенком, и лишь в дальнейшем решать проблему, касающуюся возможности обеспечения работой в организации сотрудника или увольнения его с соблюдением требований трудового законодательства РФ.
То есть пока работница находится в отпуске по уходу за ребенком, ее должность не может быть сокращена.
Сократить ее, в случае отказа от новой должности, в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком работодатель также не вправе. Запрет на подобные действия, а именно на расторжение трудового договора по инициативе работодателя с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет (за исключением ряда оснований), установлен ст. 261 ТК РФ. При этом сокращение численности или штата работников организации (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ) к таким основаниям не причислено.
Расчет среднего заработка производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата (п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (далее — Положение)). Если в течение расчетного периода сотрудница не имела начисленной заработной платы, так как он состоял из периодов, исключаемых из расчетного: отпуск по беременности и родам и отпуск по уходу за ребенком, то в этом случае средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному (п. 6 Положения).
Трубникова О.А.
Менеджер направления аудит
ЗАО «Объединенная Консалтинговая Группа»
Ответы на вопросы размещены в Справочно-правовой системе «Дельта» («Референт») 20.10.2010